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ADI 4083 / STF

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Escrito por  Publicado em: Ações Civis Públicas
Autor: IBEDEC - Rodrigo Daniel dos Santos - Consultor Jurídico

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – GILMAR MENDES:


AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDE Nº 4083

INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO – IBEDEC/DF, associação civil sem fins lucrativos, constituída na forma do Artigo 5º, XVII e XVII da Constituição Federal, com sede na S/CLS 414, Bloco C, Loja 27, Asa Sul, em Brasília (DF), inscrita no CNPJ (MF) sob nº 04.706.358/0001-95, aqui representado por seu presidente José Geraldo Tardin, conforme instrumentos constitutivos já anexados aos autos, por intermédio de seus advogados, constituídos pelo mandato de fls. 17 dos autos, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, sob o nº 2.343-A (DF), com escritório profissional situado na CLN 302, Bloco C, Sala 110, Asa Norte, em Brasília (DF), onde recebem intimações e notificações, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, na AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDE Nº 4083, proposta pelo Governador do Distrito Federal contra a Lei Distrital 4.116/2008, requerer a sua admissão no feito como Amicus Curiae (art. 7º, §2º da Lei 9.868/99) e assistente do órgão elaborador do diploma legal pretensamente inconstitucional ou de quem quer que venha a defender sua constitucionalidade, a fim de auxilia-lo nesta tarefa, conforme os motivos de fato e de direito que passa à expor e ao final requerer:


I-) DA LEGITIMIDADE DO IBEDEC:

1-) O requerente é uma associação de fins não econômicos, fundada em 2001, com sede em Brasília, e as finalidades de:

Art. 5°. São objetivos da Associação: I - pugnar pelo respeito à legislação aplicável às relações de consumo e aos consumidores, além da busca pelo aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito; II – promover reuniões e simpósios para o estudo e debate de questões de interesse das áreas das ciências econômica e jurídica, no tocante aos assuntos ligados às relações de consumo e aos consumidores; III - publicar ou patrocinar a publicação de trabalhos e obras de interesse dos consumidores, mantendo, para tanto, revista de divulgação de trabalhos de cunho científico, nas áreas das ciências jurídica e econômica; IV - promover atividades culturais incentivando o estudo do Direito, por meio de cursos, convênios e viagens nacionais e internacionais, com entidades afins, no Brasil e no exterior; V - prestar aos associados, dentro dos critérios fixados pela Diretoria, os seguintes benefícios: a) assistência jurídica nas questões relacionadas com as relações de consumo; b) outros benefícios de assistência suplementar ou eventual, conforme regulamento; VII – patrocinar e representar a defesa dos interesses dos consumidores e do próprio IBEDEC, judicial e extrajudicialmente, independentemente de prévia aprovação em assembléia geral; VIII – patrocinar ou representar, judicial e/ou extrajudicialmente, interesses ou direitos, individuais ou coletivos, de qualquer associado ou consumidor, relacionados à defesa dos direitos dos consumidores garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal e demais diplomas legais, sem prejuízo da atuação autônoma do próprio associado ou de outras entidades congêneres, independentemente de prévia aprovação em assembléia geral.

Portanto a entidade visa à defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores e está apta a representá-los em juízo.

2-) O direito à ser tutelado é de relação de consumo, sem a menor sombra de dúvidas.

O Governador do Distrito Federal pretende ver declarada inconstitucional, Lei Distrital elaborada no âmbito da Defesa do Consumidor.

Como beneficiários da lei, estão todas as pessoas suscetíveis à contratar operações de serviços com empresas de TV à cabo, claramente identificáveis como consumidores e fornecedores.

3-) Requer, por isso, o “direito de manifestação” na causa, a sua admissão a integrar a presente ação, seja como assistente, como terceiro interessado ou ainda como amicus curiae (art. 7º, §2º da Lei 9.868/99, posto que a matéria em apreciação é de relevo sem par, além da representatividade do IBEDEC), quer auxiliando na defesa da constitucionalidade da norma atacada, quer com a oportunidade de participar e ser ouvida (que os norte-americanos chamam “the opportunity to be heard”) ampliando e aperfeiçoando os instrumentos de informação à disposição dos “juízes constitucionais”, o que acarretará, com certeza, o que Peter Haberle chama de aprimoramento ou refinamento do processo constitucional, permitindo uma efetiva comunicação entre os integrantes do amplo processo de interpretação constitucional adequado à uma sociedade pluralista ou à sociedade aberta (a um Estado de Direito Democrático, diríamos nós).

Garante-se assim, na prática, que o direito processual constitucional torne-se parte do direito de participação democrática (num exercício e aprimoramento da democracia, aqui direta e participativa !) – [cf. Peter Haberle, Hermenêutica Constitucional– A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, SAFE, 1997, p. 45/48].

A respeito da possibilidade de manifestação em ADIn já ajuizada, como amicus curiae, já se manifestou essa Corte Constitucional, em voto lapidar do nobre Ministro (relator) Celso de Mello (ADIn(MC) 2130-SC, j. 20.12.2000, DJU 2.2.2001, apud Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 5ª ed., São Paulo, RT, 2001, p. 1600), in verbis:

A regra da LADIn 7º § 2º permite que terceiros, investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual. Essa regra tem por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia. A admissão do amicus curiae do processo objetivo da ADIn qualifica-se como fator de legitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize a possibilidade de participação de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Presente esse contexto, entendo que a atuação processual do amicus curiae não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder à sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa. Assim permitindo, o STF não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões, como, sobretudo, valorizará, sob perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente como num processo de controle abstrato de constitucionalidade, cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação.


4-) E que não se diga, para restringir o direito de manifestação do IBEDEC na presente, que a Lei Maior já confere às entidades associativas, referidas no seu art. 5º, XXI, o poder de representar os interesses dos respectivos membros, pois que estas “são entidades diversas das entidades de classe de âmbito nacional, que têm representatividade ampla, nacional, e não meramente local ou regional”. Além do que, tendo o controle de constitucionalidade em abstrato natureza social e difusa, a todos interessa a constitucionalidade das normas legais. Com a palavra o excelente Nagib Slaib Filho (in Anotações à Constituição de 1988, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989 apud Reis Friede, Curso Analítico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, nota de rodapé nº 30, p. 108)

O interesse de fazer valer a Constituição não é um interesse restrito a um só órgão, mas é difuso a toda a comunidade política. Assim, a legitimidade concedida no art. 103 não visa a interesse da defesa do órgão ou da entidade de classe – é um instrumento de democracia participativa: é defesa de interesse público que a Constituição cuidou para que não restasse estatizado.


Certo portanto da legitimação do IBEDEC para manifestar-se como Amicus Curiae na presente ação, requer sua admissão no feito.


II-) PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. A IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA DA ADIn PROPOSTA.

Em sua acepção prática, o princípio de presunção de constitucionalidade das leis se traduz em duas regras de observância obrigatória pelo intérprete e aplicador do direito. Nos ensinamentos do ilustre mestre Luís Roberto Barroso (op. cit., p. 171):

(1) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de constitucionalidade;

(2) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [princípio da interpretação conforme a Constituição]

Essas diretrizes hermenêuticas que devem ser levadas em conta no julgamento desta ADIn, vez que se aplicam a Lei Distrital que se pretende ver como inconstitucional (através de uma interpretação forçada, absoluta, retorcida e distorcida da Constituição da República - art. 22 – que o GDF faz), devem ser conjugadas com a norma de caráter mandamental inserta no art. 4º da Lei 9.868/99. Com efeito assim diz o citado artigo:

Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Trata-se aqui de ADIn que se adeqüa à hipótese ventilada na norma acima, posto que seus autores pretendem ver declarada como inconstitucional texto de norma inequivocamente constitucional, uma vez que constante de diploma legislativo que veio à lume justamente cumprir um mandamento da Lei Maior (art. 5º, XXXII), configurador de um direito constitucional fundamental, baldrame que não pode ser conspurcado nem mesmo por emenda à Constituição, porque integrante, ao mesmo tempo que é uma das vigas mestras do “edifício” levantado com a obra constitucional de 1988, sob pena de, em caso de violação de direitos fundamentais assegurados a toda a coletividade em potencial, se ruir todo o “edifício” constitucional.

Por isso que contido no elenco de cláusulas consideradas imutáveis – cláusula pétrea – pelo constituinte originário (art. 60, §4º, CF), só passíveis de alteração por outra construção que inaugure uma nova ordem jurídico-constitucional, deflagadora de um novo processo constituinte originário.

Dessarte, o indeferimento liminar da inicial da ADIn em apreciação, pelo relator, é medida de rigor, vez que estamos diante de arguição de inconstitucionalidade em face de norma flagrantemente constitucional. Desse entendimento não discrepa a melhor doutrina, senão vejamos:

Improcedência manifesta. Verificando o relator tratar-se de improcedência manifesta da ação direta, poderá indeferir liminarmente a petição inicial. (...) Quando a constitucionalidade for flagrante, induvidosa, há, igulamente, a improcedência manifesta ensejadora do indeferimento liminar da inicial. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., nota 08, p. 1596). Grifamos

Assim sendo, desde já se requer o indeferimento liminar da petição inicial da presente ação ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, nos termos da fundamentação supra, atendendo ao disposto no art. 4º, caput, da Lei 9.868/99, sem se esquecer, ainda, da advertência de Luís Roberto Barroso (op. cit., p. 170):

A declaração de inconstitucionalidade de uma norma, em qualquer caso, é atividade a ser exercida com autolimitação pelo Judiciário, devido à deferência e ao respeito que deve Ter em relação aos demais Poderes. A atribuição institucional de dizer a última palavra sobre a interpretação de uma norma não o dispensa de considerar as possibilidades legítimas de interpretação pelos outros Poderes. No tocante ao controle de constitucionalidade por ação direta, a atuação do Judiciário deverá ser ainda mais contida. É que, nesse caso, além da excepcionalidade de rever atos de outros poderes, o Judiciário desempenha função atípica, sem cunho jurisdicional, pelo que deve atuar parcimoniosamente

III-) O PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS COMO LIMITE A CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES

Não sem razão, o eminente Ministro Celso de Mello (relator), ao julgar o pedido de medida liminar na ADIn nº 96-RO (RTJ, 130:5, 1989 apud Luís Roberto Barroso, op. cit., p. 178/179), realçou que o papel que desempenha o princípio de presunção iuris tantum de constitucionalidade das leis e dos atos estatais em geral deve ser levado em consideração como um expressivo fator limitativo da concessão de medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade. Averbou ainda naquela oportunidade os requisitos necessários e cumulativos para a concessão do provimento cautelar, quais sejam:

(1) plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni iuris);

(2) possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora);

(3) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos impugnados; e

(4) necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão

Difícil será enxergar aqui na presente ADIn a presença de algum dos requisitos supra arrolados para a eventual e excepcional concessão da medida cautelar. Quer-nos parecer que mais difícil ainda será se enxergar a presença dos quatro requisitos, afinal cumulativos, para tanto. Dirá, claro, o Governo do Distrito Federal que sim, que os requisitos estão todos presentes, como aduz em sua peça vestibular, dando aparência e contornos de legalidade e legitimidade ao que postula pela maestria e destreza de seus patronos.

Mas, como se disse, mera aparência, que cede ante a um exame não muito profundo e que leve em conta os princípios da interpretação conforme a Constituição (é assim que a norma impugnada deve ser vista, com “olhos constitucionais” – a partir do art. 5º, XXXII da CF) e especialmente o princípio da presunção de constitucionalidade das leis.

Importante diretriz a considerar é que o direito, interesse ou valor albergado pela Constituição que se refira a um interesse público, coletivo, no exercício de ponderação feito pelo intérprete, deve prevalecer em face daqueles valores individuais ou privativos de certo grupo de interesses também tutelados pela Lei Magna.

Não há como negar portanto que a defesa do consumidor, hipossuficiente frente às gigantes instituições financeiras, realizada interventivamente pelo Estado (art. 5º, XXXII) principalmente com a edição do Código de Defesa do Consumidor deve prevalecer em típicas relações de consumo, seja qual for o ramo do direito e independentemente de existir legislação reguladora dessas atividades, pois atende a um interesse público, difuso, social e coletivo dos cidadãos brasileiros, todos consumidores em potencial, notadamente dos serviços ofertados em massa, através de contratos de adesão unilateralmente elaborados pelos agentes de Telecomunicações.

Ainda que ultrapassadas as preliminares acima, o que se admite apenas por amor ao debate, no Mérito melhor razão não assiste aos interesses do Governador do Distrito Federal.


IV-) MÉRITO

A-) Da Pretensão Autoral:

O Governador do Distrito Federal pretende declarar inconstitucional a Lei Distrital 4.116/08, baseado no argumento de que tal lei afrontaria o artigos 1º caput, 21, inciso XI, 22, inciso IV todos da Constituição Federal.

A alegação do Governador do Distrito Federal é de que a referida lei estaria interferindo na Lei de Telecomunicações.

B-) Comentários Preambulares:

É de se admirar o interesse do Governador do Distrito Federal em ver declarada inconstitucional uma Lei Distrital que vai de encontro aos anseios da população consumidora dos serviços de Internet, bem como da realidade dos consumidores, defendendo com veemência os interesses de empresas privadas, travestido sob a argumentação de que a intervenção legislativa da Câmara do Distrito Federal traria insegurança jurídicas aos cidadãos.

A ação proposta é tão fraca de argumentos quanto os interesses que se pretende defender, pois em verdade seria a mesma coisa se o Governador do Distrito Federal propusesse ação para ver autorizado que a CEB pudesse cobrar por ponto de energia instalado nas residências, que a CAESB pudesse cobrar por cada ponto de água instalado nas residências ou que a BrasilTelecom pudesse cobrar por todas as extensões telefônicas que uma residência possuísse.

Não se trata de interferir na legislação das Telecomunicações, pois esta é matéria privativa da União e que a Anatel regulamenta. A matéria ventilada é de Defesa do Consumidor e portanto a confusão do Governador do Distrito Federal é nítida e a improcedência da ação é medida que se impõe.


C-) Da ausência de razão nos argumentos autorais:


A pretensa alegação de que a Lei Distrital 4.116/08 fere as leis de telecomunicações é argumento por demais forçoso.

Em nenhum momento a referida lei interferiu nos serviços de telecomunicações e nem tampouco regulou a matéria.

Tal qual a distribuição de energia e de água tratada tem sua regulação por leis federais, as telecomunicações também o têm e em nenhum momento foram atingidas.

Existe o fornecimento do serviço de telecomunicações, mas também este serviço, disponibilizado ao público mediante concessão Estatal, está adstrito as normas do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei 4.116/08 legislou adequadamente sobre Direitos do Consumidor, em especial os de não ser submetido a cláusulas abusivas na contratação de serviços e aquisição de produtos.

Destaque-se que a Constituição Federal erigiu o Direito do Consumidor à categoria de Direito Fundamental. A regulamentação das relações de consumo, prevista no artigo 5º, XXXII e no artigo 48 da ADCT, foi feita mediante a edição do Código de Defesa do Consumidor, objeto da lei 8.078/90.

Referido Código veio a atender um dos princípios da ordem econômica brasileira, descrito no artigo 170, V, da CF – a defesa do consumidor -, sem a qual não haveria razão de existir atividade econômica regular.

Já a Constituição Federal estabelece em seu artigo 24 que:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
...
V - produção e consumo;
...
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

(omissões nossas)

Portanto, pretender dizer que determinada lei que protege o consumidor, tal qual o CDC e a Lei Distrital 4.116/08 ora impugnada, é inconstitucional, seria decretar a derrogação dos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal.

O que os nobres Deputados fizeram foi, à partir de uma situação abusiva onde as empresas provedoras de acesso à internet estavam cometendo uma ilegalidade frente ao CDC, editar uma Lei Distrital que reforçasse esta abusividade.

Mesmo que a Lei Distrital não existisse no mundo jurídico, a pretensão das empresas de provedor a internet ainda assim não poderiam praticar tal cobrança.

É que o serviço de internet é disponibilizado para o consumidor, a um preço pré-determinado por uma quantia pré-determinada de dados que trafegarão por aquela conexão, na maioria das vezes até de forma ilimitada.

Assim, a partir da assinatura deste contrato, a forma como o consumidor vai utilizar sua conexão, se por um, dois, três ou dez pontos dentro do seu imóvel, é uma faculdade que lhe assiste. Por esta conexão, o consumidor enviará e receberá dados pela internet e pagará por isto. Portanto, a pretensão de cobrar por ponto instalado na residência é ilegal e abusiva.

Observe-se que hoje a forma mais comum de partilhar uma conexão a internet, é através de uma rede interna na residência, onde o sinal que chega do provedor é compartilhado através de um aparelho chamado roteador.

Se mais de um aparelho estiverem conectados aquela rede residencial e acessaram a internet ao mesmo tempo, a velocidade contratada de dados será dividida entre estes aparelhos. Por exemplo, se a velocidade é de 400 Kbps, então ficarão 200 Kbps para cada máquina; Se forem 10 máquinas ligadas, a velocidade cairá para 40 Kbps para cada máquina.

Ou seja, o usuário tem a sua disposição uma conexão a internet por uma velocidade pré-determinada e se ele divide esta conexão por mais de uma máquina, ele vai ter sua velocidade diminuída para atender as demais máquinas.

O mesmo acontece com a quantidade de dados transmitidas. Se a conexão é limitada a um pacote de dados de 200 megabytes por mês, por exemplo, se exceder isto ele pagará o excedente. Se não exceder o prejuízo é do consumidor. Já se o pacote de dados é ilimitado, então significa que a quantidade de dados que o consumidor quiser transmitir ou receber é ele quem determina.

O que se pode ter certo, é que a forma de utilização da conexão que o consumidor assina com o provedor, não prejudica em nada a empresa fornecedora, pois está dentro da limitação técnica da conexão oferecida.

Autorizar que o fornecedor cobre por cada ponto de conexão dentro da residência, que utilize a mesma conexão base, é abusivo frente a legislação protetiva do consumidor, inserta na Constituição Federal, no CDC e na Lei Distrital 4.116/08 dentre tantas outras.

Seria, como dito acima, o mesmo que reconhecer que seria legítimo a CEB cobrar por tomada da residência, ou a CAESB cobrar por torneira da residência. Em ambos os casos, tal qual os exemplos dados para o acesso a internet, o consumidor vai pagar pelo que consome e não há prejuízo para as empresas fornecedores.

Portanto, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade da Lei 4.116/08, eis que a mesma se compatibiliza com a Constituição Federal, em especial com os artigos 5º, XXXII, 24, V e VIII da CF e 48 da ADCT.


V-) DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, requer o IBEDEC:


1- A sua admissão nos autos como Amicus Curiae ou assistente, dando-se vista da presente petição ao autor e aos demais processualmente interessados;


2- O acolhimento das preliminares argüidas e a extinção da ação proposta.


3- O não provimento, no mérito, do pedido feito pelo Governador do Distrito Federal e ver declarada inconstitucional a Lei Distrital 4.116/08, face a sua adequação ao texto constitucional e em especial ao Direito do Consumidor.


4 - Requer a condenação dos réus às custas e honorários advocatícios que forem arbitrados por esse juízo, na forma do artigo 20 do CDC.


5- Requer lhe seja concedido os benefícios da justiça gratuita, por ser entidade de fins não econômicos, cujos gastos com custas poderiam comprometer a consecução dos objetivos para os quais foi a entidade criada.


6- Protesta por todos os meios de provas admitidas em juízo, em especial com a indicação de assistentes técnicos e experts em informática.

Dá-se à presente o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), apenas para efeito de fixação de alçada.

Nestes termos,
Pede Deferimento.

Brasília (DF), 09 de julho de 2008.

ADVOGADO
Ênio Murilo Garcia Jorge
OAB (DF) 25.410

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Rodrigo IBEDEC

Presidente & Fundador

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